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點(diǎn)擊量之爭(zhēng)
此案曾以“全國(guó)最大手機(jī)販黃案”之名見(jiàn)諸報(bào)端，而今民間稱之為“北京艷照門(mén)”。
2007年5月，北京一家手機(jī)增值服務(wù)公司的數(shù)名員工，涉嫌利用手機(jī)網(wǎng)頁(yè)傳播黃色信息被警方帶走。隨后的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，此前4個(gè)月內(nèi)，該公司用以傳播的28張艷照，統(tǒng)計(jì)點(diǎn)擊量為25.3萬(wàn)次。
今年2月，北京西城區(qū)檢察院提起公訴，指控該公司4人共同犯有非法傳播淫穢物品牟利罪,并提出“被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)25萬(wàn)以上的……處十年有期徒刑或者無(wú)期徒刑”的相關(guān)司法解釋。
因起訴階段正值香港艷照門(mén)事件如火如荼，幾位涉案年輕人的命運(yùn)受到了社會(huì)關(guān)注。一些輿論擔(dān)心，在這個(gè)當(dāng)口，他們是否會(huì)成為殺一儆百的典型？
2月28日，此案在北京市西城區(qū)法院一審開(kāi)庭。
28張涉案艷照（注：普通淫穢照片，非香港艷照門(mén)照片）被錯(cuò)落地打印在一張A4紙上。北京輕點(diǎn)萬(wàn)維電信技術(shù)有限公司（下稱輕點(diǎn)公司）四名員工站在被告席上。四位被告人平均年齡28歲。
點(diǎn)擊量成為控辯雙方質(zhì)證焦點(diǎn)。
檢方指控，上述4人通過(guò)手機(jī)WAP業(yè)務(wù)傳播淫穢圖片，4個(gè)月內(nèi)點(diǎn)擊量25.3萬(wàn)，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。
無(wú)獨(dú)有偶，這些年輕被告人的命運(yùn)，也跟一個(gè)“年輕”的司法解釋條款休戚相關(guān)。
2004年，點(diǎn)擊量概念第一次進(jìn)入司法解釋，點(diǎn)擊量被認(rèn)為能有效量化淫穢物品傳播范圍和社會(huì)危害。
據(jù)本報(bào)記者了解，警方收繳的輕點(diǎn)公司服務(wù)器中，存有28張涉案艷照的訪問(wèn)日志統(tǒng)計(jì)。經(jīng)北京網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心鑒定，點(diǎn)擊量共25.3萬(wàn)。這是檢方提起指控的重要依據(jù)。
記者獲悉，此案兩次退補(bǔ)公安偵查均與點(diǎn)擊量統(tǒng)計(jì)有關(guān)。一位接近檢方的辦案人士回顧，檢方一度試圖核準(zhǔn)用戶實(shí)際點(diǎn)擊量，要求鑒定部門(mén)再次鑒定。
對(duì)此，北京網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心回函稱，“該點(diǎn)擊數(shù)量即為以上28張圖片的實(shí)際點(diǎn)擊次數(shù)”，“在無(wú)新鑒定材料的情況下無(wú)法區(qū)分盈利與非盈利部分”。
在庭審中，四名被告人及其各自委托律師當(dāng)庭質(zhì)疑點(diǎn)擊量統(tǒng)計(jì)，申請(qǐng)重新鑒定。
在一份《關(guān)于WAP案點(diǎn)擊量的辨析說(shuō)明》中，輕點(diǎn)公司將這一數(shù)字拆解，“行業(yè)潛規(guī)則等原因的存在，25萬(wàn)點(diǎn)擊量并非用戶實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)，存在誤差�！北桓嫒寺蓭熤粡埵恐冶硎��！氨嫖稣f(shuō)明”承認(rèn)，輕點(diǎn)公司存在超過(guò)10％大量的自點(diǎn)擊行為，即自己公司出錢(qián)點(diǎn)擊自己公司的業(yè)務(wù)――這部分應(yīng)該首先扣除。
原輕點(diǎn)公司技術(shù)總監(jiān)李軍武解釋，這是行內(nèi)的潛規(guī)則。削尖腦袋增加點(diǎn)擊量的目的在于，運(yùn)營(yíng)商聯(lián)通公司規(guī)定，內(nèi)容提供商后10位實(shí)行末位淘汰，而人氣旺業(yè)務(wù)量大排名靠前的公司，將得到聯(lián)通公司諸多優(yōu)惠政策。
另有多位業(yè)內(nèi)人士介紹，自點(diǎn)擊行為在行業(yè)內(nèi)由來(lái)已久，屢禁不止的另一原因是，公司不賠反賺�！氨热纾谕獾鼗�40元就可以買(mǎi)到100元的電話卡，消費(fèi)后聯(lián)通與該公司三七分成的話，公司還可以賺30元。”
李軍武進(jìn)一步解釋，在WAP業(yè)務(wù)的交易、統(tǒng)計(jì)中，頁(yè)面點(diǎn)擊量是基本單位，一個(gè)頁(yè)面被點(diǎn)擊一次，顯示在服務(wù)器上，就是其中的所有圖片均被點(diǎn)擊一次。
按照他的說(shuō)法，一般來(lái)說(shuō)，服務(wù)器中圖片點(diǎn)擊數(shù)量，數(shù)倍于用戶實(shí)際點(diǎn)擊次數(shù)。
此外，綜合手機(jī)無(wú)線上網(wǎng)存在網(wǎng)絡(luò)不穩(wěn)、重復(fù)點(diǎn)擊、部門(mén)維護(hù)點(diǎn)擊等因素，輕點(diǎn)公司方面對(duì)實(shí)際點(diǎn)擊量的最終計(jì)算是3.37萬(wàn)。如果法庭采信這一計(jì)算結(jié)果，被告人的刑期將減輕為3年以下。
一位來(lái)自司法解釋的起草部門(mén)、最高人民法院研究室的法官曾撰文稱，“虛增的、不正常的數(shù)量從被點(diǎn)擊總數(shù)中減去�！�
據(jù)另一位當(dāng)事人律師許萬(wàn)琳介紹，檢方對(duì)辯方提供的“辨析說(shuō)明”的態(tài)度是，“這是一種分析，而不是證據(jù)”。
對(duì)此，北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良認(rèn)為，如確有證據(jù)證明實(shí)際點(diǎn)擊的確切數(shù)量，法官應(yīng)該嚴(yán)格按照相關(guān)法條作出判決。
但在北京郵電大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任、研究員劉德良看來(lái)，本案中，不僅點(diǎn)擊量統(tǒng)計(jì)誤差本身不可避免，而且重復(fù)點(diǎn)擊和雇用點(diǎn)擊花樣翻新，實(shí)際點(diǎn)擊量無(wú)從考究，以此作為量刑標(biāo)準(zhǔn)有失公平。
誰(shuí)在牟利？
重刑指控下，“犧牲品”、“替罪羊”字樣在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)。一些公眾不解的是：為何公司未被列為被告？
當(dāng)事者家屬的質(zhì)疑更重�！白镄械牡案舛记薪o了4個(gè)人，公司難道沒(méi)有責(zé)任？”一位家屬表示憤慨。
案發(fā)后輕點(diǎn)公司僅被吊銷執(zhí)照。但此番受審4人中，職位最高者為輕點(diǎn)公司W(wǎng)AP部門(mén)主管羅剛。除此，并沒(méi)有公司高層站在被告席上。
“這意味著案件以自然人犯罪被起訴，而沒(méi)有提起單位犯罪。”辯護(hù)律師之一王仲偉把這稱為“檢察院的嚴(yán)重遺漏”。
5位辯護(hù)律師全部認(rèn)為，本案指控個(gè)人犯罪并不準(zhǔn)確。他們的依據(jù)基本相同：上傳圖片需要公司多部門(mén)協(xié)同才能完成，并且，牟利者顯然并非個(gè)人。
辯方律師幾乎共同認(rèn)為，傳播圖片者的行為是職務(wù)行為，牟利者應(yīng)為輕點(diǎn)公司，該公司有利益分成關(guān)系的聯(lián)通公司也是一個(gè)獲利者，應(yīng)承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。
事實(shí)上，案發(fā)時(shí)該公司曾有10人被刑拘，但最后被指控者只有4人。有律師分析，之所以檢方未提起單位犯罪，估計(jì)考慮到牽涉面太廣。也有律師猜測(cè)，未提起單位犯罪很可能是因?yàn)椤鞍讣路f，辦案人水平有限”。
據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，檢方對(duì)此的回應(yīng)是，“法律并沒(méi)有規(guī)定構(gòu)成非法傳播淫穢物品牟利罪，必須以為自己牟利為前提�！�
劉德良研究員傾向于認(rèn)定這是一起單位犯罪�！奥殑�(wù)行為，單位犯罪。即使判刑，個(gè)人也應(yīng)該歸到單位犯罪的名下進(jìn)行審判。以單位犯罪論，對(duì)個(gè)人的名譽(yù)和刑期等都將有所不同�！�
對(duì)于上述說(shuō)法，原輕點(diǎn)公司法定代表人孫志忠對(duì)本報(bào)記者稱，事發(fā)前輕點(diǎn)公司并無(wú)高層知曉上傳艷照事件，“雖然跟公司業(yè)務(wù)相關(guān)，但不一定是公司行為”。
區(qū)別于借色情網(wǎng)站牟利被判刑者，不少WAP業(yè)內(nèi)人士私下說(shuō)羅剛等四人此番受審，為行業(yè)的現(xiàn)狀付出了代價(jià)�！癢AP業(yè)務(wù)或多或少都曾沾‘色’，被判公司犯罪的寥寥無(wú)幾。行業(yè)環(huán)境如此�！币晃徊辉竿嘎缎彰馁Y深互聯(lián)網(wǎng)人士稱。
被告人家屬期待一個(gè)客觀公正的審判，但目前尚未有重新鑒定點(diǎn)擊量的消息傳出。
