清理垃圾短信的“過錯歸責”原則

　　金耀星

　　近日，垃圾短信治理引發(fā)輿論關注。垃圾短信是怎樣的性質，國內法律如何界定？哪些部門對治理工作負有責任？國外有哪些成功經(jīng)驗？本版刊發(fā)三篇文章，以供讀者參考討論。

　　近日，某著名全國性電視臺在其焦點類節(jié)目中，批評運營商是垃圾短信泛濫的推手。之后，三大電信運營商H股股價一度應聲下跌，中國移動、 中國電信 、 中國聯(lián)通 的跌幅分別為2.43%、3.10%和4.75%。

　　對于垃圾短信，從2008年開始，工信部曾多次發(fā)文治理，三大運營商亦曾簽署相關協(xié)議，開展多次專項整治行動，但效果一直不佳，其深層次原因值得認真反思，一味將責任歸結于個別部門或行業(yè)，不僅于事無補，而且還很可能是有害的。熟悉通信行業(yè)的人應該知曉：發(fā)送垃圾短信的成本很低，但對其徹底清理，卻是一件邊際成本極大的事情。事實上，由于涉及網(wǎng)間結算等原因，運營商同時也是垃圾短信的受害者。

　　法經(jīng)濟學的原理告訴我們，防治任何有害行為，必須考慮執(zhí)法的社會成本。其原因很簡單，因為社會的資源是有限的。盡管企業(yè)需要承擔社會責任，但是這種承擔不是無限制的，更不應是不合理的。而且，法律應遵循利益平衡原則，不能在強調某種權利的同時，忽視或侵犯其他權利(如通信自由)。

　　本文試圖從法律精神的角度，在介紹相關國際慣例的基礎上，闡述“過錯歸責”法律原則，以期幫助找到問題的關鍵，并依此建立防治機制。

　　按照全球移動通信行業(yè)協(xié)會GSMA的定義，垃圾短信屬于移動垃圾信息(Mobile Spam)，后者包括垃圾短信(SMS)和垃圾彩信(MMS)，均屬于大規(guī)模主動發(fā)送的、接受者不愿意接受的信息。參照這個定義，垃圾信息的范圍可以很廣，既包括垃圾郵件也包括受眾不歡迎的媒體(包括電視、網(wǎng)站)廣告等。如果將討論范圍擴大到用戶信息保護，即包括防止淫穢信息擴散(兒童保護)、防止知識產(chǎn)權侵權等問題，則本文闡述的法律原則也是可以參考的。

　　清理垃圾短信的國際慣例

　　包括垃圾短信在內的移動垃圾信息，一直是困擾各國政府與移動運營商的問題。目前，GSMA對移動垃圾信息的定義是，某種主動發(fā)送的短信和彩信，包括：未經(jīng)用戶同意發(fā)送的商業(yè)信息；鼓勵用戶直接或間接使用收費號碼的推廣信息；欺詐信息。

　　垃圾短信泛濫的重要原因是發(fā)送成本很低。固網(wǎng)發(fā)送垃圾信息(如垃圾郵件)的成本更低。根據(jù)英國 沃達豐 公司的統(tǒng)計，垃圾郵件占其全部郵件的比例高達70%，而移動垃圾信息的占比卻遠遠沒有達到這個數(shù)字。之所以有時感覺垃圾短信問題很嚴重，主要是因為手機的用戶量巨大。

　　由于垃圾信息的發(fā)送是跨運營商甚至是跨國家的，因此，運營商之間的聯(lián)手尤為重要。為此，在2006年2月，GSMA組織了50多個國家共擁有約5億用戶的15個跨國移動運營商，在西班牙的巴塞羅那共同簽署了《反垃圾信息行業(yè)準則》，承諾共享與信息發(fā)送第三方的合同模本等信息，為用戶表達其意志提供方便的機制，共同調查跨網(wǎng)的垃圾信息，并采取合法的針對垃圾信息發(fā)送者的聯(lián)合行動。以共同降低垃圾信息的危害，對用戶提供保護，創(chuàng)造安全可信的商業(yè)環(huán)境。

　　關于該準則，值得進一步提及的是：

　　該準則突出了遵從用戶意愿的原則，其核心就是Otp.in/ Otp.out原則，或者說按意愿提供/按意愿撤銷原則。對于有可能對用戶造成干擾的信息(如商業(yè)廣告)，可采用“用戶不同意不提供(Otp.in)”，即“按意愿提供”的原則。而對于已經(jīng)提供但用戶沒有明確表示拒絕的服務，則采用“用戶不同意不撤銷(Otp.out)”的原則，而一旦用戶表示了撤銷意愿(特別是針對發(fā)送垃圾短信的信息源)，則該服務可立即撤銷。

　　需要說明的是，Otp.in/Otp.out原則在用戶信息保護的領域內，可以應用的范圍很廣，上述“提供某服務”，可以指其他信息服務，甚至是一般的非信息類服務(即提供一般的用戶保護)。

　　根據(jù)該準則，參與準則簽署的運營商建立了統(tǒng)一的“垃圾信息報告服務平臺”供用戶報告使用，其短號碼為“7726”(據(jù)說取該數(shù)字串的原因是大部分功能手機的“spam”四個字母對應著數(shù)字鍵“7726”)。

　　從上述準則可以看出，有關國際慣例突出了兩點：一是充分尊重用戶的意見，二是有關運營商根據(jù)用戶投訴采取封堵措施，而不是采取主動的封堵措施，以避免與商業(yè)和政治自由相沖突，也可避免過高的協(xié)助執(zhí)法成本。

　　上述行業(yè)準則與措施并不是代替法律，而是對法律的補充(如發(fā)送淫穢信息應入刑)�；蛘哒f運營商可以為執(zhí)法部門提供證據(jù)，但絕不是代替執(zhí)法部門去執(zhí)法。

　　值得注意的是，根據(jù)部分西方國家的法律，違法的成本是很高的：德國對于濫發(fā)垃圾短信者最高處以5萬歐元罰款，如果發(fā)送色情信息，則入刑責；在新加坡，向“禁止呼叫名單”中的號碼每發(fā)一條垃圾短信或打一次騷擾電話，則可面臨最高1萬新元(約合人民幣5.14萬元)的罰款。

　　什么是“過錯歸責”原則？

　　由于運營商是網(wǎng)絡經(jīng)營者，社會往往希望運營商在治理垃圾短信問題上能有所作為，甚至認為運營商應當承擔主要責任。這僅僅是偏重技術能力的考慮，因而是片面的，或者說是一種極大的誤解。

　　多年來，工信部曾多次發(fā)文部署打擊垃圾短信行動，也開通了相應的舉報電話和網(wǎng)站，三大運營商亦曾簽署治理垃圾短信的相關協(xié)議，并建立了端口類群發(fā)短信企業(yè)的認證制度，在全國31個省區(qū)市建立了垃圾短信過濾系統(tǒng)，其效果一直不佳的根本原因在于：有關方面(特別是通信行業(yè)以外人士)的認識有誤區(qū)，即片面強調技術因素，而對法律體系的完善、平衡與嚴格執(zhí)行以及企業(yè)可承受的協(xié)助執(zhí)法成本缺乏系統(tǒng)認識。

　　應當說，要實現(xiàn)包括垃圾短信治理在內的用戶信息保護的目標，完善、平衡的法律體系及其強有力的綜合執(zhí)法能力是根本保證，由于對此已有不少著述，本文僅對企業(yè)可承受的協(xié)助執(zhí)法成本表達如下核心觀點：

　　清理垃圾短信的歸責，應遵循“過錯歸責”的原則，即不能由運營商承擔無限責任。具體地說，不能要求或過分地要求無主觀“故意”過錯的運營商承擔事前防范的責任。應根據(jù)用戶的投訴，依法采取事后封堵行動。否則，既不合法不合理，也不可行。這里的不可行，既包括垃圾短信事前識別的不可行，也包括徹底封堵的不可行。徹底封堵的不可行，又進一步包括技術因素(相對于運營商的透明規(guī)則，“創(chuàng)新”的垃圾信息發(fā)送技術層出不窮)以及經(jīng)濟因素(在保持正常通信的情況下全網(wǎng)徹底封堵是幾乎不可能實現(xiàn)的)。從上述國際運營商的《反垃圾信息行業(yè)準則》可以清楚地看出，在用戶選擇基礎上的運營商事后封堵，可以同時做到對用戶的尊重和使運營商的負擔處于可承受的水平。否則，相當于要求企業(yè)承擔無限責任(實際相當于極大地增加企業(yè)的額外成本)，既于事無補也不可行。

　　目前垃圾短信泛濫，在很大程度上是法律不完善、責任不均衡、違法成本太低、執(zhí)法不嚴的結果。目前要做的事情應是極大地提高發(fā)送成本極低的垃圾短信發(fā)送方的違法成本，而將責任過多地、不合理地壓在運營商身上，很可能屬于本末倒置。

　　必須清醒地意識到，如果對企業(yè)施加過重的責任，就會妨礙技術創(chuàng)新和科技進步，也會影響信息的有益?zhèn)鞑ィ�用戶體驗必然會在其他方面變得很差。

　　建議

　　綜上所述，建議如下：

　　進一步完善法律體系并嚴格執(zhí)法。包括進一步明確界定相關執(zhí)法部門和綜合執(zhí)法流程(而不是僅僅依靠電信行業(yè))，大幅度提高處罰力度并嚴格執(zhí)行，管住垃圾短信的源頭。

　　明確或強化清理垃圾短信的“過錯規(guī)則”機制，即在充分尊重用戶意愿的基礎上，由運營商協(xié)助提交相關違法證據(jù)，根據(jù)法律程序采取以事后為主的封堵措施。

　　同時進一步建議：

　　一是加強前瞻性研究，爭取立法超前，避免頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳。垃圾信息的發(fā)送者不斷創(chuàng)新違法手段(如建立偽基站等)，各方(運營商責無旁貸)應前瞻性地研究包括治理垃圾短信、垃圾郵件、淫穢信息違法行為在內的知識產(chǎn)權侵權、侵犯個人隱私等各種用戶信息保護措施。

　　二是加強垃圾信息舉報通道的建設和宣傳力度。包括根據(jù)需要增加工信部12321電話的中繼線路與值班力量，提高處理速度和透明水平。根據(jù)筆者了解，很多用戶并不知道工信部“12321網(wǎng)絡不良與垃圾信息舉報受理中心”的存在。建議電視臺等媒體以公益廣告的方式，在黃金時段高強度、定期向全社會大面積公布上述中心的舉報電話010-12321與網(wǎng)站http://www.12321.cn以及該中心的各種受理方式(含電話、郵箱、網(wǎng)站、WAP網(wǎng)站、微博私信等)。

　　總之，應集結多種社會力量，綜合治理垃圾短信這一社會頑疾。