官員回應(yīng)高通案質(zhì)疑：反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并非嬰兒

    誰是下一個“高通”

　　高通案展現(xiàn)中國和歐美在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的博弈，中國官員回應(yīng)質(zhì)疑稱，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并非嬰兒

　　郭麗琴

　　“一些美國同行問我，中國目前的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還是一個嬰兒，好好吃米粥就行了，怎么能吃牛排呢？”

　　這是國家發(fā)改委價監(jiān)局副處長劉健在高通反壟斷罰單公布后，出席一場研討會時透露的信息。在分析人士看來，“牛排”便是指“高通案”這樣走在全球前沿的復(fù)雜案例。劉健的回應(yīng)是，為什么不能把中國機構(gòu)看成一個茁壯成長的少年。

　　目前，距離高通接到60.88億元行政處罰決定書早已超過三個月。但這場反壟斷的處罰并未就此終結(jié)。

　　由于高通案最終的處罰，給予了一個示范性的開放結(jié)論，因此，執(zhí)法規(guī)則的最終確立，還需要一系列相關(guān)的類似案例以及具體的行動指南。這涉及到一個國家未來的總體政策取向，即如何在保護創(chuàng)新與打擊壟斷之間選擇平衡點。

　　從更高的層面說，反壟斷的經(jīng)濟學(xué)原理之一是博弈論，除了企業(yè)之間的博弈，在全球價值鏈中體現(xiàn)出的產(chǎn)業(yè)和國家利益也是另一個維度上的博弈。

　　3月末，美國總統(tǒng)特別代表、財政部長雅各布·盧(JacobLew)拜訪了中國國務(wù)院總理李克強，談及高通調(diào)查案之后，中國整體(通信)市場取向如何。

　　在這前后，參與此案的中方執(zhí)法團隊成員，也在華盛頓、日內(nèi)瓦等國際會議上，密集遭遇到了美歐同行們的進一步質(zhì)詢：未來，中國在知識產(chǎn)權(quán)密集領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法該如何取舍？

　　交鋒背后，中美雙方都在快馬加鞭，制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的行動指南。

　　誰將是下一個“高通”？是迫近而又待解的懸疑。

　　“類高通”訴訟和舉報

　　國家發(fā)改委今年2月份對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。

　　罰單開出之時，整個行業(yè)震動了。高通案的多米諾骨牌效應(yīng)開始顯現(xiàn)。

　　首當(dāng)其沖的，是相當(dāng)多的“類高通”訴訟和舉報開始提上日程。

　　等待靴子落地的過程中，《第一財經(jīng)日報》記者從超過十處業(yè)界信源了解到，全行業(yè)都開始掀起反壟斷舉報熱潮。其中，相當(dāng)多主流律師事務(wù)所感覺到反壟斷合規(guī)、舉報和應(yīng)對審查業(yè)務(wù)量的明顯提升；同期提升的，還有知識產(chǎn)權(quán)類訴訟。

　　今年3月21日，剛剛履新的國家發(fā)改委價監(jiān)局局長張漢東在中國社科院舉辦的內(nèi)部研討會上表示，對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制，不同的國家，以及國家的不同時期都會有不同的選擇，我國目前需要在強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，加強對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷執(zhí)法。

　　這意味著，“類高通”案件依然是未來一段時期，中國反壟斷執(zhí)法部門重點關(guān)注的領(lǐng)域。

　　舉報或訴訟案例的大量出現(xiàn)，除受到了巨額罰單的鼓勵，也是為了應(yīng)對“高通案”帶來的余波。

　　在“后高通時代”，可能會有更多沒有產(chǎn)品、僅有專利的非實施實體公司(Non-PracticingEntity)，進入市場，收取許可費。如果出現(xiàn)漫天要價的狀況，也可能會給整個產(chǎn)業(yè)鏈帶來不利影響。

　　《第一財經(jīng)日報》此前報道，在一個非公開場合，華為一位高層透露，許可費是實施方最頭疼的事情，因為經(jīng)常會遇到一個標準中有很多個權(quán)利人來找中國廠商收費。華為制造通訊設(shè)備或者手機，用了一個標準，標準里面有5～10個必要專利權(quán)人，每個人來找華為的時候，都說“我要你銷售額的1%～5%”，最高甚至要7%。如果有10個人的話，可能把產(chǎn)品銷售額的50%都給收走了。“這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通，或是與高通模式類似的公司�！币晃唤咏�工信部的人士說道。

　　華為不會是唯一遭遇此類情況的手機企業(yè)。業(yè)內(nèi)人士對本報記者透露，步步高、魅族、小米等具備了市場影響力的手機企業(yè)，都有可能被某些不做手機的專利權(quán)人攻擊。

　　從長遠來說，“高通案”也會影響愛立信和諾基亞等在中國大陸地區(qū)或海外向中國廠商主張專利費的預(yù)期，例如愛立信在印度起訴了小米，不再生產(chǎn)手機的諾基亞也就更有動力提高專利費。

　　這些新的問題和困擾，將是下一步執(zhí)法的重點內(nèi)容。誰成為下一個高通，也需要拭目以待。

　　最新消息是，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，中國已經(jīng)將制定統(tǒng)一的規(guī)則指南列入日程。

　　劉健對本報記者透露，目前發(fā)改委正牽頭起草國務(wù)院層面的規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的指南，并于近日召開了第一次籌備工作會。

　　與此同時，在汽車領(lǐng)域的反壟斷指南也開始平行制定。由于汽車領(lǐng)域足夠復(fù)雜，于是把汽車售后涉及的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷議題納入此項專門指南中。另有核心人士透露，上述兩個指南的準備工作早已經(jīng)開始，發(fā)改委將和商務(wù)部、工商總局，以及知識產(chǎn)權(quán)、反壟斷領(lǐng)域的專家，分批組織相關(guān)企業(yè)討論，力爭一年內(nèi)完成草案。

　　值得注意的是，在上述籌備會議中，NPE是各位參會者關(guān)注對象之一。此前業(yè)內(nèi)的主流觀點是，由于NPE不生產(chǎn)產(chǎn)品，不好計算市場份額，因此不應(yīng)該納入反壟斷執(zhí)法范圍。但參與上述會議的發(fā)改委專家認為，NPE的市場份額計算不是基于制成品，而是基于其擁有的專利技術(shù)在相關(guān)技術(shù)市場的占比。對于擁有標準必要專利的NPE，相關(guān)市場沒有替代技術(shù)，NPE市場份額因而高達100%。因此，NPE不生產(chǎn)實體產(chǎn)品完全不能成為其豁免適用反壟斷法的理由，NPE涉嫌壟斷行為和其他經(jīng)營者的涉嫌壟斷行為一樣，依法均是反壟斷執(zhí)法的對象。

　　中國國務(wù)院反壟斷委員會下設(shè)三大執(zhí)法機關(guān)：發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局，多年來業(yè)內(nèi)對于多頭執(zhí)法如何加強協(xié)調(diào)關(guān)注頗多。4月7日，國家工商總局公布了業(yè)界呼吁多年的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》(又稱74號文)。這是“類高通”案涉及的標準必要專利相關(guān)的反壟斷執(zhí)法的指南。

　　這個指南將于8月1日正式生效，但僅在工商總局層面執(zhí)行，這也導(dǎo)致該指南未來執(zhí)行范圍有一定局限性。因為實際操作中，商務(wù)部和發(fā)改委處理了更多知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)案例。本報記者了解到，在場官員強調(diào)，工商總局已經(jīng)出臺的規(guī)章是很好的探討和基礎(chǔ)，指南內(nèi)容預(yù)期覆蓋目前三個執(zhí)法機關(guān)分管的壟斷行為，即壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中。

　　下一個反壟斷關(guān)注點：制藥？

　　一些已在美國等國家和地區(qū)成熟執(zhí)法的領(lǐng)域，也有望開始進入中國反壟斷執(zhí)法視野。

　　美國亞太法學(xué)研究院執(zhí)行院長，北京大學(xué)訪問教授孫遠釗對本報記者預(yù)測，另一個深受反壟斷執(zhí)法部門關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)密集領(lǐng)域是制藥以及相關(guān)的健康服務(wù)。關(guān)于這一點，《第一財經(jīng)日報》記者已經(jīng)從一些接近決策人士處得到印證。

　　5月初，發(fā)改委會同國家衛(wèi)生計生委、人力資源和社會保障部等部門發(fā)出通知，決定自2015年6月1日起取消絕大部分藥品政府定價，同步完善藥品采購機制，強化醫(yī)保控費作用，強化醫(yī)療行為和價格行為監(jiān)督，建立以市場為主導(dǎo)的藥品價格形成機制。

　　不過，多位參與一些反壟斷案件的律師認為，與2013年～2014年相比，現(xiàn)在，他們感覺發(fā)改委接受舉報的評估變得更為謹慎。

　　“留出一段時間來總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，確實也是有必要的�！逼渲幸晃宦蓭煂Ρ緢笥浾呖偨Y(jié)道。

　　他們認為，和早期的處罰決定書相比，高通案有非常大的進步，但也有一些有待進一步完善的地方，比如程序透明度方面。在一位發(fā)改委學(xué)者看來，中國的反壟斷執(zhí)法機關(guān)有其特殊的難處，有待時間來慢慢改善。因為作為一個局級的執(zhí)法機構(gòu)，其披露材料的透明度，不可能顯著超前于它的同級部門。

　　中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調(diào)查中高通律師團隊負責(zé)人吳鵬的團隊，也正和位于紐約總部的克雷弗斯團隊(Cravath,Swaine&MooreLLP，高通反壟斷全球律師團隊總負責(zé))密切溝通。這支全球隊伍還組建了歐盟、日本、韓國的團隊。他們于5月中旬在紐約舉辦了“反壟斷和知識產(chǎn)權(quán)”論壇，也在總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，以應(yīng)對未來的挑戰(zhàn)。

　　由于高通反壟斷案的世界級影響力，這些反思也開始同步在國際場合引發(fā)激烈討論。

　　劉健全程參與了高通反壟斷案的調(diào)查工作。4月末，他代表中國執(zhí)法機構(gòu)出席了在華盛頓舉辦的ABA(美國律師協(xié)會，AmericanBarAssociation)春季反壟斷法大會。在這個年度全球盛會上，歐盟、英國、美國、OECD(經(jīng)濟合作與發(fā)展組織)等競爭機構(gòu)官員、律師均參與了討論交流。劉健遭遇到了相當(dāng)多的尖銳提問。

　　劉健對《第一財經(jīng)日報》記者說，自己去參加這個會，目的就是與國際同行交流高通案調(diào)查。“同行們主要的質(zhì)疑焦點集中在程序透明和分析不夠上。除一個同行提了過高定價的技術(shù)問題，其他人沒有提出任何實質(zhì)性的問題�！彼�表示。

　　在回應(yīng)“牛排論”時，劉健反問說，中國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并不是沒有行動能力的嬰兒，為什么不能把中國機構(gòu)看成一個茁壯成長的少年呢？另外，知識產(chǎn)權(quán)濫用的執(zhí)法絕對沒有復(fù)雜到不可觸碰地步。

　　上述歐美機構(gòu)的評價，在一位不愿透露姓名的美國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域資深律師看來，也有失公允。他認為，跨國專利巨頭會因此有所收斂。

　　“標準必要專利持有人不向被許可人說明專利清單中哪些專利是標準必要專利、哪些不是標準必要專利，以及把標準必要專利和非標準必要專利捆綁在一起許可的做法，如果在美國，被許可人早就會采取行動，向美國司法部提起反壟斷調(diào)查了�！彼麑Α兜谝回斀�(jīng)日報》記者說。

　　除了技術(shù)討論本身，歐美一些質(zhì)疑背后的心態(tài)頗為復(fù)雜。在這些美歐同行看來，中國最初考慮建立《反壟斷法》與加入WTO[微博]有關(guān)，“中國這么年輕的執(zhí)法機關(guān)，就已經(jīng)開始啃高通這樣的硬骨頭�！�

　　美國是反壟斷法的發(fā)源地，1890年7月2日，美國聯(lián)邦國會通過《保護貿(mào)易及商業(yè)以免非法限制及壟斷法案》，簡稱《謝爾曼反托拉斯法》。美國在此基礎(chǔ)上建立了一整套理論、法律基礎(chǔ)，和國際貿(mào)易秩序，歐洲緊隨其后建立了自己的反壟斷司法體系。

　　“動了他們的利益”

　　硬幣的另一面，是美國早已經(jīng)在積極制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的相關(guān)細則�！兜谝回斀�(jīng)日報》記者從核心渠道了解到，美國司法部目前確實正在制定標準必要專利和反壟斷交叉的國際標準。與此同時，美國司法部就評估相同行為限制競爭效果所采用的實體性方法和處罰決定，未來，也有可能影響包括中國在內(nèi)的其他國家在此領(lǐng)域的判決。

　　劉健的經(jīng)歷也提供了佐證。在ABA的一個午餐會上，劉健遇到一位美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)的前任代表，這位代表對他說，美國在反壟斷領(lǐng)域已經(jīng)領(lǐng)先世界很多年，現(xiàn)在正在探討的問題，是未來十年到二十年內(nèi)的重大問題�！拔覀儸F(xiàn)在要做的工作，是要影響其他后發(fā)展國家�！痹摯�表說。

　　在上述面對過類似狀況的發(fā)改委學(xué)者看來，劉健遭到的質(zhì)疑非常正常�！拔液芾斫鈿W美的指責(zé)，因為動了他們的利益�！边@位剛從日內(nèi)瓦參會歸來的學(xué)者說。

　　聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議競爭和消費者保護處法律專家徐明妍進一步對本報記者解釋說，大型跨國公司處于國際產(chǎn)業(yè)鏈高端，后發(fā)國家處于產(chǎn)業(yè)鏈低端。現(xiàn)在這些公司主要就是生產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)，借此向后發(fā)國家收取高額利潤。如此一來，國際貿(mào)易產(chǎn)出的附加值在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的分配便是不公的，更為嚴重的是，這種不公影響了全球經(jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)性。

　　雖然高通反壟斷罰單開出了數(shù)月，但一種無力感也開始在一些中國執(zhí)法者中產(chǎn)生。

　　“企業(yè)自身競爭力強才是硬道理，反壟斷只能修修補補�！苯�(jīng)歷了高通案全程的多位核心人士對本報記者感慨說，保護知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性才是普遍的，知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷(濫用知識產(chǎn)權(quán))只是例外。

　　在他們看來，不論是電信領(lǐng)域，還是醫(yī)藥等領(lǐng)域的深層次問題，其實都已經(jīng)超出了反壟斷執(zhí)法者的能力范圍。