反壟斷專家委員會成員：電信業(yè)如何反壟斷

　　◎ 國務院反壟斷委員會專家咨詢委員會委員 中國社會科學院規(guī)制與競爭研究中心研究員 張昕竹

　　“2011年11月9日，中國反壟斷歷史上一個注定令人難忘的日子。國家發(fā)展和改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局在中央電視臺宣稱，其正對中國電信與中國聯(lián)通涉嫌寬帶接入壟斷展開反壟斷調查，并表示若認定其違法，這兩家企業(yè)將被處以上一年度營業(yè)額1%～10%的巨額罰款。

　　節(jié)目播出后，立即在社會上引起軒然大波。這到底是一個利益鼓噪下的謀劃，還是電信業(yè)諸多矛盾長期積累的結果？是反壟斷機構急功近利的稚嫩表現(xiàn)，還是反壟斷法終于吹響了進攻的號角？在尚不完善的政府信息披露機制下，公眾也許永遠無法了解事實的真相。

　　目前這個案子的調查還在繼續(xù)，其結果也許難以預料，但本案發(fā)展至今已經折射出許多令人思考的問題：一方面，本案的重要意義也許在于，這是一次難得的全民普及《反壟斷法》的法律精神，理解其專業(yè)要求的機遇；另一方面，《反壟斷法》無可避免的局限性又預示了，電信業(yè)乃至整個壟斷行業(yè)深化體制改革的必要性和緊迫性�！�

　　1《反壟斷法》的法律精神

　　任何執(zhí)法都應該以法律為準繩，以事實為依據(jù)，而不是依靠輿情來左右法律判決。

　　此次發(fā)改委反壟斷局選擇在央視曝光，一個顯而易見的重要考慮是，想借力公眾對壟斷行業(yè)痛恨的普遍情緒。從事后幾乎一邊倒的輿情來看，這確實是一個不錯的選擇，他們確實達到了預期的目的。但是從反壟斷法公平執(zhí)法的角度看，這種做法似乎有值得商榷之處。

　　第一，反壟斷執(zhí)法不應該受輿情左右。法制社會的基本精神是，法律面前人人平等，不管是罪大惡極的南霸天，還是深受其害的老百姓，任何人都享有法律賦予的基本權利，任何執(zhí)法都應該以法律為準繩，以事實為依據(jù)，而不是依靠輿情來左右法律判決。

　　毫無疑問，電信業(yè)仍然是一個受到政府嚴格管制的行業(yè)，盡管這些年來，政府主導電信行業(yè)進行了多輪改革，甚至可以說，電信業(yè)是整個壟斷行業(yè)改革的試驗田，但由于現(xiàn)有體制基礎的局限性，很多電信改革仍沒有到位，電信業(yè)還存在很多體制和機制的扭曲，因此無論在電信服務還是在電信服務價格上，都和公眾的要求有很大的差距，因此公眾的不滿情緒是完全可以理解的。

　　但作為一個專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機構，應該比公眾更加理解公正執(zhí)法的法律要求，這不僅僅是一個執(zhí)法專業(yè)性問題，更重要的是法律基本精神的體現(xiàn)。因此，通過這種方式執(zhí)法不但難逃綁架輿論之嫌，更是背離了最基本的法律精神。輿論永遠代替不了確鑿的證據(jù)，證據(jù)不足不能用輿論來湊。實際上，從其他國家執(zhí)法經驗來看，盡管公布反壟斷案件的調查進展情況是一種信息透明的通常做法，但沒有哪個國家的反壟斷機構，會借助媒體對案件的炒作來影響案子的走向。

　　第二，反壟斷執(zhí)法應該理性考慮競爭者的訴求。反壟斷執(zhí)法機構應恪守的一個基本理念是，反壟斷法用于保護競爭，而不是競爭者。但是在執(zhí)法過程中，無論是執(zhí)法經驗豐富的發(fā)達國家，還是執(zhí)法經驗尚欠缺的發(fā)展中國家，反壟斷機構最容易落入的一個陷阱是調查和決定常常為競爭對手左右。實際上，因為缺乏競爭力，競爭對手常常是最反對競爭的，因而希望借助反壟斷之杖打壓對手，而不是靠自身競爭力的提高，取得市場上的一席之地。

　　盡管本案背后的利益格局至今仍是一團迷霧，但有一點是肯定的，那就是背后游蕩著某些競爭對手的影子。雖然企業(yè)作為一種競爭策略，利用反壟斷手段對付其競爭對手完全可以理解，而且也是法律賦予的權利，但反壟斷機構必須保持高度清醒，要剝去這些競爭者們挾裹著利益訴求的外衣，以《反壟斷法》為準繩，以事實為依據(jù)來公正執(zhí)法。

　　第三，《反壟斷法》的執(zhí)法對象是濫用行為，而不是壟斷地位本身。我國《反壟斷法》的基本原則是，具有市場支配地位的企業(yè)，如果濫用其市場支配地位，就會受到《反壟斷法》的約束。也就是說，《反壟斷法》規(guī)范的是市場支配地位的濫用，而不是市場地位本身。這樣的實體法規(guī)定，是與其他國家反壟斷法或競爭法相一致的。很顯然，這種法律規(guī)定限制了《反壟斷法》和反壟斷機構的管轄權，但有其經濟和法律上的深刻背景。

　　簡單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女�！笨梢哉f，這也許是反壟斷制度安排最令人困惑的地方，也是反壟斷執(zhí)法機構容易沖動犯錯的地方。在一定程度上，這種誤解顯然與這部法律的名稱有關，這也是當初反壟斷立法反復爭議的一個技術問題，但由于我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》分別立法，這種選擇確實也屬無奈之舉。

　　從《反壟斷法》執(zhí)法的專業(yè)性角度，本案舉證的第一步需要確認，中國電信和中國聯(lián)通是否具有市場支配地位，或者更準確講，在什么相關市場具有市場支配地位。從目前披露的信息看，這方面的邏輯還不是很清晰。比如不論是官方還是媒體，都引用了家庭寬帶接入和信息源市場份額數(shù)據(jù)，以此來推斷相關企業(yè)的市場支配地位，但令人不解的是，指控的濫用行為卻是在互聯(lián)網(wǎng)服務商接入市場(ISP)。

　　也許有人會說，僅僅憑借被指控企業(yè)的歧視定價行為，就可以認定企業(yè)具有市場支配地位，這是因為經濟學理論認為，企業(yè)實行歧視定價的一個重要前提是具有市場支配力。這顯然是對經濟學的無知、誤解和濫用。首先，有支配力并不等同于支配地位；其次，這種結論隱含的假設前提是在與理想狀況下的完全競爭狀況相比，但不幸的是，完全競爭僅僅存在于烏托邦，現(xiàn)實世界并不存在這種競爭狀況，而寡頭競爭則是市場競爭的通常狀態(tài)；第三，在寡頭競爭的世界里，歧視定價恰恰是競爭的結果，而不是市場支配力的體現(xiàn)。

　　互聯(lián)網(wǎng)的技術經濟特征在于，骨干網(wǎng)運營商提供多種接入服務，包括家庭寬帶接入、ISP接入服務、各種應用專線接入服務，乃至骨干網(wǎng)互聯(lián)接入。很顯然，這些接入服務并不一定在一個相關市場上。比如，因為帶寬和網(wǎng)絡外部性等原因，家庭寬帶接入和ISP接入并不在一個相關市場上。在這種情況下，即使能推斷家庭寬帶接入市場的市場支配地位，也無法以此斷定在ISP接入或其他相關市場存在支配地位，當然更無法直接認定在這個相關市場上有濫用行為。在這種情況下，從證據(jù)鏈邏輯上講，只有說明市場支配勢力能夠傳遞，才能彌補其邏輯上的斷裂。

　　實際上，就算能夠推斷甚至認定企業(yè)在相關市場具有市場支配地位，是名副其實的“村霸”，也不一定能證明濫用的指控成立。對于眾多壟斷行業(yè)而言，由于其改革不到位，在很多領域企業(yè)仍存在顯著的市場勢力，由此認定其為“村霸”并不為過。也許更為重要的是，所有具有良知的公眾，肯定都有打倒“村霸”的公正訴求，但令人遺憾的是，至少從執(zhí)法意義上講，打倒“村霸”并不屬于《反壟斷法》的職能，反壟斷機構最多可以承擔的是改革提倡者或建議者的角色。這很好地解釋了，對于本次案件，公眾的理性反應是，盡管電信反壟斷的初衷可嘉，但徹底打破壟斷行業(yè)的“村霸”，必須繼續(xù)深化壟斷行業(yè)改革。

　　2 判定濫用市場支配地位的核心證據(jù)

　　《反壟斷法》明確表明，歧視定價本身是當然合法的，要想證明歧視定價行為違法，除了認定企業(yè)在相關市場具有市場支配地位，或者說具有濫用市場支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。

　　即使認定企業(yè)具有市場支配地位，也不能認定企業(yè)違反《反壟斷法》，因為只有當企業(yè)濫用市場支配地位時才違法。《反壟斷法》第十七條羅列了濫用市場支配地位的幾種行為，但這并不意味這些行為就屬于當然違法，而是需要按照合理原則來進行仔細考量，也就是說，這些行為本身是無罪的，只有找到不合理的有罪證據(jù)，才能證明這些行為違法。這種無罪推定原則，是《反壟斷法》濫用條款的本質。

　　需要強調的是，此處的合理性和合法性要求，并不像通常那樣無奈地相互分離，而是保持高度一致，換句話說，判定這些行為是否屬于濫用或者是否違法，完全等同于判定這種行為是否具有合理性。依據(jù)《反壟斷法》，判斷合理性的基本準則是，這種行為是否排斥和限制競爭。但非常不幸的是，證明是否排斥和限制競爭并不是一件簡單的事情，這需要非常強的證據(jù)支持：一方面，市場競爭的本意就是相互競爭，并產生相互排斥和限制的效果；另一方面，企業(yè)是以極大化利潤為目標的理性經濟人，其是否具有排斥和限制競爭對手的動機令人高度懷疑。正因為如此，在反壟斷執(zhí)法實踐中，判斷是否濫用一般需要經濟學分析作為關鍵證據(jù)。

　　在本案中，對中國電信和中國聯(lián)通的主要指控是，這兩家企業(yè)在ISP接入市場實行歧視性定價，特別是向其主要競爭對手收取高額的寬帶接入費，因此適用反壟斷法第十七條第六款。但《反壟斷法》明確表明，歧視定價本身是當然合法的，要想證明歧視定價行為違法，除了認定企業(yè)在相關市場具有市場支配地位，或者說具有濫用市場支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。

　　由此可見，歧視定價是否構成濫用的關鍵證據(jù)是，企業(yè)是否具有排斥和限制競爭的動機。很顯然，這需要深刻理解產業(yè)的技術經濟特征，以及企業(yè)的商業(yè)策略，否則就會落入科斯所說的陷阱：“對于不能理解的企業(yè)行為，政府常常會想當然地認定為壟斷”。

　　目前看，對于認定兩家企業(yè)的ISP接入歧視定價為濫用市場支配地位，發(fā)改委反壟斷局所掌握的核心證據(jù)是，企業(yè)對不同的競爭對手收取不同的接入價格，而且對其直接競爭對手收取的接入價格遠遠高于其他企業(yè)。由于反壟斷機構認為，為不同企業(yè)提供接入服務的成本相差無幾，所以認定這種歧視定價的目的就在于排斥和限制競爭對手。至少從目前披露的信息看，這種指控顯然缺乏強有力的證據(jù)作為支撐。

　　首先，考慮接入成本不應僅僅考慮物理成本，還必須考慮機會成本。從物理成本角度，為不同用戶提供接入服務的成本也許確實相差不大，但必須牢記的是，除了這些物理成本之外，企業(yè)的決策還必須考慮機會成本，這是經濟學也是商業(yè)世界的基本常識。

　　什么是提供互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入的機會成本？很簡單，就是為競爭對手提供接入時，競爭對手對自己提供的服務形成的替代所導致的利潤損失。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，中國電信和中國聯(lián)通為其他企業(yè)提供接入的同時，他們也為終端用戶提供服務，因此得到接入服務的企業(yè)，同時也成為兩家企業(yè)的競爭對手。在得到接入服務后，這些企業(yè)會發(fā)展最終用戶，對中國電信和中國聯(lián)通形成競爭和替代，造成其利潤損失，這正是為競爭對手提供接入所帶來的機會成本。不僅如此，對于直接競爭對手來講，為其提供接入帶來的機會成本會更高。

　　實際上，接入定價需考慮機會成本不僅是經濟學的一個常識，也是一個最基本的商業(yè)原則。這種定價原則具有高度的普適性，它不僅僅適用于互聯(lián)網(wǎng)接入，同樣適用于其他產品和服務定價。需要說明的是，這種定價的效率基礎在于，可以保證有效的市場準入；不僅如此，這種定價原則還具有競爭中性的特征。也就是說，這是一個簡單的自己購買還是外包的問題，當接入服務收入能夠補償企業(yè)機會成本時，只要企業(yè)是極大化利潤的理性企業(yè)，就不會在乎是通過自己提供最終服務盈利，還是通過提供接入服務進行盈利，這意味著，在這種接入定價機制下，企業(yè)根本不可能產生排斥和限制競爭對手的動機。

　　對此，也許有人會質疑企業(yè)利潤作為機會成本的公正性。是的，也許這部分利潤本身具有一定的原罪，但是互聯(lián)網(wǎng)接入市場實行市場定價意味著，除非政府規(guī)定正義的定價準則，否則說明已經承認這部分利潤的合法性，同時也就認可了以這個利潤為基礎的基于機會成本定價的合法性。當然，正因為這部分利潤可能存在原罪，在很多國家的接入管制定價中，采用了其他的定價原則，比如拉姆士定價原則。但從根本上講，無論采用什么樣的定價原則，接入定價都必須考慮機會成本，必須認可為競爭對手提供接入服務對企業(yè)產生的替代。需要強調的是，拉姆士定價原則雖然更具有正義性，但只有在政府直接管制接入定價時適用，如果在反壟斷執(zhí)法中也規(guī)定這樣的定價原則，在本質上無異于使反壟斷機構充當價格管制者，這顯然是電信管理體制的倒退。

　　其次，在考慮機會成本的基礎上，還必須深入分析產業(yè)特征。在分析電信企業(yè)對互聯(lián)網(wǎng)接入采取區(qū)別定價的證據(jù)時，也許有人會認為，即使考慮企業(yè)的機會成本，并且假設極端的有效成分定價原則，那么鑒于目前的定價證據(jù)顯示，有些接入定價很高，甚至超過了零售價格，產生所謂的零售倒掛，那么這種定價顯然難以得到合理的解釋，而只能理解為出于排除和限制競爭的動機。

　　對此，還需要深入理解互聯(lián)網(wǎng)接入的產業(yè)特征。作為一個常識，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被認為是一個雙邊市場，具有非常顯著的外部性：終端用戶的互聯(lián)網(wǎng)接入所得到的效用，依賴于信息源的存在；反過來，信息源提供商之所以接入，是因為有大量的用戶接入。也就是說，用戶接入市場與應用接入市場相互依賴、相互制約。毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)接入的這種雙邊市場特征增加了競爭分析的復雜性，但又是考察企業(yè)定價合理性時必須面對的。

　　在考慮了雙邊市場特征后，接入價格很高，甚至查過零售價格，就不是難以理解的事了，這是因為提供接入給企業(yè)帶來的機會成本，不僅包括給某一端接入市場帶來的直接損失，而且包括由此給另一端接入市場帶來的損失，比如說家庭用戶寬帶市場接入的替代，對信息源接入市場造成的損失。而估計這樣的間接損失并非易事，這需要分析互聯(lián)網(wǎng)接入市場的網(wǎng)絡外部性，從根本上講，需要對企業(yè)的網(wǎng)絡價值進行估值。

　　由此可見，在本案中判定電信和聯(lián)通的區(qū)別定價行為屬于濫用市場地位行為的關鍵證據(jù)既不是區(qū)別定價本身，也不是對直接競爭對手收取更高的寬帶接入價格，更不是接入價格的零售倒掛，而是向競爭對手收取的寬帶接入價格是否高于包括合理機會成本在內的所有成本。為此反壟斷機構需要確定：一是寬帶接入定價的合理標準；二是判定實際價格是否超過這個標準。

　　不難看出，濫用市場地位的判定需要很高的證據(jù)標準，也正因為如此，相比并購和壟斷協(xié)議而言，濫用支配地位的案子在實際中很難判定，或者說濫用市場支配地位的法律規(guī)定的作用非常有限。實際上，證明企業(yè)具有排斥和限制競爭的動機是一件非常困難的事情，甚至在一般情況下就是一個偽命題，這也是包括芝加哥學派在內的自由經濟學家們，對濫用條款持否定態(tài)度的根本原因。

　　3 未來電信改革之路

　　實際上，雖然這個案子的焦點集中在互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的接入問題上，但折射出很多電信改革乃至整個壟斷行業(yè)改革的深層次問題，也許更值得關注。

　　需要特別強調的是，前面的分析并不是想否認中國電信和中國聯(lián)通存在壟斷問題，更不是反對發(fā)改委反壟斷局對這兩家企業(yè)發(fā)起反壟斷調查，而只是希望通過說明認定濫用行為需要較高的證據(jù)標準，來說明反壟斷法對于打破壟斷的作用是多么的有限。實際上，雖然這個案子的焦點集中在互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的接入問題上，但折射出很多電信改革乃至整個壟斷行業(yè)改革的深層次問題，也許更值得關注。

　　首先，一些機制層面的問題迫切需要解決。很多分析都已經敏銳地指出，并且發(fā)改委反壟斷局也已經注意到，本案與互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通問題密切相關。其背后的基本邏輯是，如果互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通機制理順了，不但能夠在不同接入層次增加市場競爭，同時也會大大減少雙邊市場之間外部性的影響，這樣就會大大降低互聯(lián)網(wǎng)骨干企業(yè)的機會成本，從而降低寬帶接入的價格。

　　但非常遺憾的是，由于種種原因，在互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通和網(wǎng)間結算問題上矛盾重重，一直沒有得到有效的解決，由此導致企業(yè)之間利益沖突不斷加劇，并且使互聯(lián)網(wǎng)接入定價行為產生很大的扭曲，嚴重制約了互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展，最終導致矛盾的爆發(fā)。當然，從法律意義上講，在現(xiàn)有監(jiān)管體制下，互聯(lián)互通問題本身尚有管轄權不清的問題，但無論如何，徹底解決互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通問題，顯然需要行業(yè)監(jiān)管機構與反壟斷機構的密切配合。從這個意義上講，本案不但對推動解決互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通問題具有重要意義，同時對電力、銀行卡等其他產業(yè)網(wǎng)絡接入問題的解決也具有重要啟示。

　　除了互聯(lián)互通以外，另一個非常值得關注的問題是，這次電信反壟斷對于電信乃至其他壟斷行業(yè)的放松管制改革，將會產生重要影響。在打破壟斷、引入競爭之后，如果有效競爭尚未形成，那么一個重要的政策問題是，是否有必要像對互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)那樣繼續(xù)放松管制。如果放松管制的結果是，反壟斷機構變成實際上的行業(yè)監(jiān)管機構，比如由反壟斷機構在事實上制定互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入價格標準甚至直接定價，這不但是一種不符合專業(yè)分工的低效的制度安排，而且也會影響監(jiān)管機構進一步放松管制的動機。

　　實際上，該案子的目前進展已經暴露出這方面的問題，需要反壟斷機構給予高度警惕。根據(jù)案子的最新進展，中國電信和中國聯(lián)通已經按照反壟斷機構的要求做出了整改的承諾，以便中止反壟斷調查，但雙方還糾纏在一些具體的細節(jié)上，其中包括企業(yè)對寬帶接入價格調整的承諾。這實際上等于反壟斷機構在充當價格監(jiān)管者，這樣做不但在《反壟斷法》中找不到任何法律依據(jù)，也是反壟斷執(zhí)法需要竭力避免的問題，更重要的是會引起不必要的管轄權糾紛，為今后反壟斷執(zhí)法中相關政府部門的合作，制造一個很不好的先例。

　　其次，很多重要的體制問題需要解決�；ヂ�(lián)互通問題固然重要，在短期內也確實是下一步解決問題的方向，但如果不解決一些重要的體制問題，即使解決了互聯(lián)互通問題，也不會從根本上解決其背后的深層次問題，而且實實在在地講，也很難解決互聯(lián)互通問題。

　　至少在現(xiàn)階段，最需要也是有可能解決的體制問題是競爭體制的理順。對此，有些專家建議，通過借鑒當年美國司法部拆分AT&T和英國重組英國電信的辦法，對中國電信和中國聯(lián)通進一步重組。重組固然不失為一種辦法，但并不能解決根本問題，從根本上講，即使把中國電信和中國聯(lián)通的數(shù)據(jù)業(yè)務拆分出來，無非是壟斷的轉移而已，仍無法解決有效競爭問題。實際上，這種所謂的縱向拆分是一種過于簡單化的政策建議，因為它只考慮了監(jiān)管的訴求，而根本罔顧商業(yè)世界中垂直整合這種組織安排的天然理性，在以創(chuàng)新為特征的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，其合理性尤其值得懷疑。

　　目前存在的諸多矛盾似乎表明，雖然電信業(yè)經過了多次重組，但有效競爭的問題仍沒有解決，這實際上也昭示著，在現(xiàn)有體制下，僅僅通過對存量進行重組的方式來促進競爭，其有效性已經非常有限。解決有效競爭的根本出路，還在于進一步放開市場準入，讓新競爭者參與競爭。當然，在很短的時間內，并在不大可能讓民營資本進來的前提下，培育一個能有效參與競爭的新競爭對手并不現(xiàn)實。在這種情況下，需要重新架構電信市場結構，在三網(wǎng)融合的背景下，通過電信和廣電相互融合來引入新競爭者，不但可以解決競爭體制問題，也是三網(wǎng)融合破冰的關鍵。

　　最后，需要解決頂層設計問題。無論是機制層面的問題，還是體制層面的問題，如果不解決關鍵的頂層設計問題，都無法從根本上得到解決。從長遠看，最根本的頂層設計問題，是要解決電信業(yè)的產權結構。應該說，目前為止的所有電信改革，都還沒有在根本上觸及產權制度。堅持這種改革路徑秉承的一個基本理念是，市場競爭可以提供改進行業(yè)績效所需要的主要制度源泉。但此次事件所折射出的深層的行業(yè)發(fā)展矛盾說明，這種理念在過去也許是正確的，但在產權改革構成改革瓶頸的情況下，體制和機制改革的空間已經相當有限。

　　實際上，監(jiān)管改革這些年來的經驗，似乎在驗證一個無奈的事實，那就是國企無監(jiān)管。對于此次電信業(yè)的反壟斷調查，非�？梢钥隙ǖ氖�，如果不是在現(xiàn)有的國有產權背景下，本案所涉及的很多問題根本就不會存在，或者即使存在，監(jiān)管的難度也會小很多。

　　必須承認的現(xiàn)實是，電信的產權改革目前還是一道難以逾越的鴻溝。但至少從技術上講，隨著技術、網(wǎng)絡和業(yè)務層面不斷的技術進步，保持國家控制的技術經濟原因已經基本不存在。在這種情況下，是否推進電信業(yè)產權改革，就變成一個非常關鍵的頂層設計問題。這不但需要政府對未來中國經濟具有準確的戰(zhàn)略把握，對深化體制改革具有很高的政治意愿，當然也需要高度的政治智慧，沖破改革面對的各種阻力。

　　但中國電信業(yè)的希望正在于此。