通信網(wǎng)banner.jpg)
相關(guān)專題：
◎ 國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢委員會(huì)委員 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院規(guī)制與競(jìng)爭(zhēng)研究中心研究員 張昕竹
“2011年11月9日，中國(guó)反壟斷歷史上一個(gè)注定令人難忘的日子。國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局在中央電視臺(tái)宣稱，其正對(duì)中國(guó)電信與中國(guó)聯(lián)通涉嫌寬帶接入壟斷展開反壟斷調(diào)查，并表示若認(rèn)定其違法，這兩家企業(yè)將被處以上一年度營(yíng)業(yè)額1%～10%的巨額罰款。
節(jié)目播出后，立即在社會(huì)上引起軒然大波。這到底是一個(gè)利益鼓噪下的謀劃，還是電信業(yè)諸多矛盾長(zhǎng)期積累的結(jié)果？是反壟斷機(jī)構(gòu)急功近利的稚嫩表現(xiàn)，還是反壟斷法終于吹響了進(jìn)攻的號(hào)角？在尚不完善的政府信息披露機(jī)制下，公眾也許永遠(yuǎn)無(wú)法了解事實(shí)的真相。
目前這個(gè)案子的調(diào)查還在繼續(xù)，其結(jié)果也許難以預(yù)料，但本案發(fā)展至今已經(jīng)折射出許多令人思考的問(wèn)題：一方面，本案的重要意義也許在于，這是一次難得的全民普及《反壟斷法》的法律精神，理解其專業(yè)要求的機(jī)遇；另一方面，《反壟斷法》無(wú)可避免的局限性又預(yù)示了，電信業(yè)乃至整個(gè)壟斷行業(yè)深化體制改革的必要性和緊迫性�！�
1《反壟斷法》的法律精神
任何執(zhí)法都應(yīng)該以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)，而不是依靠輿情來(lái)左右法律判決。
此次發(fā)改委反壟斷局選擇在央視曝光，一個(gè)顯而易見(jiàn)的重要考慮是，想借力公眾對(duì)壟斷行業(yè)痛恨的普遍情緒。從事后幾乎一邊倒的輿情來(lái)看，這確實(shí)是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，他們確實(shí)達(dá)到了預(yù)期的目的。但是從反壟斷法公平執(zhí)法的角度看，這種做法似乎有值得商榷之處。
第一，反壟斷執(zhí)法不應(yīng)該受輿情左右。法制社會(huì)的基本精神是，法律面前人人平等，不管是罪大惡極的南霸天，還是深受其害的老百姓，任何人都享有法律賦予的基本權(quán)利，任何執(zhí)法都應(yīng)該以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)，而不是依靠輿情來(lái)左右法律判決。
毫無(wú)疑問(wèn)，電信業(yè)仍然是一個(gè)受到政府嚴(yán)格管制的行業(yè)，盡管這些年來(lái)，政府主導(dǎo)電信行業(yè)進(jìn)行了多輪改革，甚至可以說(shuō)，電信業(yè)是整個(gè)壟斷行業(yè)改革的試驗(yàn)田，但由于現(xiàn)有體制基礎(chǔ)的局限性，很多電信改革仍沒(méi)有到位，電信業(yè)還存在很多體制和機(jī)制的扭曲，因此無(wú)論在電信服務(wù)還是在電信服務(wù)價(jià)格上，都和公眾的要求有很大的差距，因此公眾的不滿情緒是完全可以理解的。
但作為一個(gè)專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，應(yīng)該比公眾更加理解公正執(zhí)法的法律要求，這不僅僅是一個(gè)執(zhí)法專業(yè)性問(wèn)題，更重要的是法律基本精神的體現(xiàn)。因此，通過(guò)這種方式執(zhí)法不但難逃綁架輿論之嫌，更是背離了最基本的法律精神。輿論永遠(yuǎn)代替不了確鑿的證據(jù)，證據(jù)不足不能用輿論來(lái)湊。實(shí)際上，從其他國(guó)家執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，盡管公布反壟斷案件的調(diào)查進(jìn)展情況是一種信息透明的通常做法，但沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的反壟斷機(jī)構(gòu)，會(huì)借助媒體對(duì)案件的炒作來(lái)影響案子的走向。
第二，反壟斷執(zhí)法應(yīng)該理性考慮競(jìng)爭(zhēng)者的訴求。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)恪守的一個(gè)基本理念是，反壟斷法用于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而不是競(jìng)爭(zhēng)者。但是在執(zhí)法過(guò)程中，無(wú)論是執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)豐富的發(fā)達(dá)國(guó)家，還是執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)尚欠缺的發(fā)展中國(guó)家，反壟斷機(jī)構(gòu)最容易落入的一個(gè)陷阱是調(diào)查和決定常常為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手左右。實(shí)際上，因?yàn)槿狈Ω?jìng)爭(zhēng)力，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手常常是最反對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的，因而希望借助反壟斷之杖打壓對(duì)手，而不是靠自身競(jìng)爭(zhēng)力的提高，取得市場(chǎng)上的一席之地。
盡管本案背后的利益格局至今仍是一團(tuán)迷霧，但有一點(diǎn)是肯定的，那就是背后游蕩著某些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的影子。雖然企業(yè)作為一種競(jìng)爭(zhēng)策略，利用反壟斷手段對(duì)付其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手完全可以理解，而且也是法律賦予的權(quán)利，但反壟斷機(jī)構(gòu)必須保持高度清醒，要?jiǎng)內(nèi)ミ@些競(jìng)爭(zhēng)者們挾裹著利益訴求的外衣，以《反壟斷法》為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)來(lái)公正執(zhí)法。
第三，《反壟斷法》的執(zhí)法對(duì)象是濫用行為，而不是壟斷地位本身。我國(guó)《反壟斷法》的基本原則是，具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)，如果濫用其市場(chǎng)支配地位，就會(huì)受到《反壟斷法》的約束。也就是說(shuō)，《反壟斷法》規(guī)范的是市場(chǎng)支配地位的濫用，而不是市場(chǎng)地位本身。這樣的實(shí)體法規(guī)定，是與其他國(guó)家反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法相一致的。很顯然，這種法律規(guī)定限制了《反壟斷法》和反壟斷機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，但有其經(jīng)濟(jì)和法律上的深刻背景。
簡(jiǎn)單講，反壟斷法的基本原則是“不反村霸，只反村霸欺壓民女�！笨梢哉f(shuō)，這也許是反壟斷制度安排最令人困惑的地方，也是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)容易沖動(dòng)犯錯(cuò)的地方。在一定程度上，這種誤解顯然與這部法律的名稱有關(guān)，這也是當(dāng)初反壟斷立法反復(fù)爭(zhēng)議的一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，但由于我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》分別立法，這種選擇確實(shí)也屬無(wú)奈之舉。
從《反壟斷法》執(zhí)法的專業(yè)性角度，本案舉證的第一步需要確認(rèn)，中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通是否具有市場(chǎng)支配地位，或者更準(zhǔn)確講，在什么相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。從目前披露的信息看，這方面的邏輯還不是很清晰。比如不論是官方還是媒體，都引用了家庭寬帶接入和信息源市場(chǎng)份額數(shù)據(jù)，以此來(lái)推斷相關(guān)企業(yè)的市場(chǎng)支配地位，但令人不解的是，指控的濫用行為卻是在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商接入市場(chǎng)(ISP)。
也許有人會(huì)說(shuō)，僅僅憑借被指控企業(yè)的歧視定價(jià)行為，就可以認(rèn)定企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，企業(yè)實(shí)行歧視定價(jià)的一個(gè)重要前提是具有市場(chǎng)支配力。這顯然是對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的無(wú)知、誤解和濫用。首先，有支配力并不等同于支配地位；其次，這種結(jié)論隱含的假設(shè)前提是在與理想狀況下的完全競(jìng)爭(zhēng)狀況相比，但不幸的是，完全競(jìng)爭(zhēng)僅僅存在于烏托邦，現(xiàn)實(shí)世界并不存在這種競(jìng)爭(zhēng)狀況，而寡頭競(jìng)爭(zhēng)則是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的通常狀態(tài)；第三，在寡頭競(jìng)爭(zhēng)的世界里，歧視定價(jià)恰恰是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，而不是市場(chǎng)支配力的體現(xiàn)。
互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征在于，骨干網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商提供多種接入服務(wù)，包括家庭寬帶接入、ISP接入服務(wù)、各種應(yīng)用專線接入服務(wù)，乃至骨干網(wǎng)互聯(lián)接入。很顯然，這些接入服務(wù)并不一定在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上。比如，因?yàn)閹捄途W(wǎng)絡(luò)外部性等原因，家庭寬帶接入和ISP接入并不在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上。在這種情況下，即使能推斷家庭寬帶接入市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位，也無(wú)法以此斷定在ISP接入或其他相關(guān)市場(chǎng)存在支配地位，當(dāng)然更無(wú)法直接認(rèn)定在這個(gè)相關(guān)市場(chǎng)上有濫用行為。在這種情況下，從證據(jù)鏈邏輯上講，只有說(shuō)明市場(chǎng)支配勢(shì)力能夠傳遞，才能彌補(bǔ)其邏輯上的斷裂。
實(shí)際上，就算能夠推斷甚至認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，是名副其實(shí)的“村霸”，也不一定能證明濫用的指控成立。對(duì)于眾多壟斷行業(yè)而言，由于其改革不到位，在很多領(lǐng)域企業(yè)仍存在顯著的市場(chǎng)勢(shì)力，由此認(rèn)定其為“村霸”并不為過(guò)。也許更為重要的是，所有具有良知的公眾，肯定都有打倒“村霸”的公正訴求，但令人遺憾的是，至少?gòu)膱?zhí)法意義上講，打倒“村霸”并不屬于《反壟斷法》的職能，反壟斷機(jī)構(gòu)最多可以承擔(dān)的是改革提倡者或建議者的角色。這很好地解釋了，對(duì)于本次案件，公眾的理性反應(yīng)是，盡管電信反壟斷的初衷可嘉，但徹底打破壟斷行業(yè)的“村霸”，必須繼續(xù)深化壟斷行業(yè)改革。
2 判定濫用市場(chǎng)支配地位的核心證據(jù)
《反壟斷法》明確表明，歧視定價(jià)本身是當(dāng)然合法的，要想證明歧視定價(jià)行為違法，除了認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，或者說(shuō)具有濫用市場(chǎng)支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。
即使認(rèn)定企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位，也不能認(rèn)定企業(yè)違反《反壟斷法》，因?yàn)橹挥挟?dāng)企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位時(shí)才違法�！斗磯艛喾ā返谑邨l羅列了濫用市場(chǎng)支配地位的幾種行為，但這并不意味這些行為就屬于當(dāng)然違法，而是需要按照合理原則來(lái)進(jìn)行仔細(xì)考量，也就是說(shuō)，這些行為本身是無(wú)罪的，只有找到不合理的有罪證據(jù)，才能證明這些行為違法。這種無(wú)罪推定原則，是《反壟斷法》濫用條款的本質(zhì)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的合理性和合法性要求，并不像通常那樣無(wú)奈地相互分離，而是保持高度一致，換句話說(shuō)，判定這些行為是否屬于濫用或者是否違法，完全等同于判定這種行為是否具有合理性。依據(jù)《反壟斷法》，判斷合理性的基本準(zhǔn)則是，這種行為是否排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)。但非常不幸的是，證明是否排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)并不是一件簡(jiǎn)單的事情，這需要非常強(qiáng)的證據(jù)支持：一方面，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的本意就是相互競(jìng)爭(zhēng)，并產(chǎn)生相互排斥和限制的效果；另一方面，企業(yè)是以極大化利潤(rùn)為目標(biāo)的理性經(jīng)濟(jì)人，其是否具有排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的動(dòng)機(jī)令人高度懷疑。正因?yàn)槿绱�，在反壟斷�?zhí)法實(shí)踐中，判斷是否濫用一般需要經(jīng)濟(jì)學(xué)分析作為關(guān)鍵證據(jù)。
在本案中，對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通的主要指控是，這兩家企業(yè)在ISP接入市場(chǎng)實(shí)行歧視性定價(jià)，特別是向其主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取高額的寬帶接入費(fèi)，因此適用反壟斷法第十七條第六款。但《反壟斷法》明確表明，歧視定價(jià)本身是當(dāng)然合法的，要想證明歧視定價(jià)行為違法，除了認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，或者說(shuō)具有濫用市場(chǎng)支配地位的能力外，還需要證明這種行為是不合理的。
由此可見(jiàn)，歧視定價(jià)是否構(gòu)成濫用的關(guān)鍵證據(jù)是，企業(yè)是否具有排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)。很顯然，這需要深刻理解產(chǎn)業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征，以及企業(yè)的商業(yè)策略，否則就會(huì)落入科斯所說(shuō)的陷阱：“對(duì)于不能理解的企業(yè)行為，政府常常會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)定為壟斷”。
目前看，對(duì)于認(rèn)定兩家企業(yè)的ISP接入歧視定價(jià)為濫用市場(chǎng)支配地位，發(fā)改委反壟斷局所掌握的核心證據(jù)是，企業(yè)對(duì)不同的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取不同的接入價(jià)格，而且對(duì)其直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取的接入價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他企業(yè)。由于反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)為，為不同企業(yè)提供接入服務(wù)的成本相差無(wú)幾，所以認(rèn)定這種歧視定價(jià)的目的就在于排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。至少?gòu)哪壳芭兜男畔⒖矗@種指控顯然缺乏強(qiáng)有力的證據(jù)作為支撐。
首先，考慮接入成本不應(yīng)僅僅考慮物理成本，還必須考慮機(jī)會(huì)成本。從物理成本角度，為不同用戶提供接入服務(wù)的成本也許確實(shí)相差不大，但必須牢記的是，除了這些物理成本之外，企業(yè)的決策還必須考慮機(jī)會(huì)成本，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)也是商業(yè)世界的基本常識(shí)。
什么是提供互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入的機(jī)會(huì)成本？很簡(jiǎn)單，就是為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供接入時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)自己提供的服務(wù)形成的替代所導(dǎo)致的利潤(rùn)損失。在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)中，中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通為其他企業(yè)提供接入的同時(shí)，他們也為終端用戶提供服務(wù)，因此得到接入服務(wù)的企業(yè)，同時(shí)也成為兩家企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。在得到接入服務(wù)后，這些企業(yè)會(huì)發(fā)展最終用戶，對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通形成競(jìng)爭(zhēng)和替代，造成其利潤(rùn)損失，這正是為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供接入所帶來(lái)的機(jī)會(huì)成本。不僅如此，對(duì)于直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來(lái)講，為其提供接入帶來(lái)的機(jī)會(huì)成本會(huì)更高。
實(shí)際上，接入定價(jià)需考慮機(jī)會(huì)成本不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)常識(shí)，也是一個(gè)最基本的商業(yè)原則。這種定價(jià)原則具有高度的普適性，它不僅僅適用于互聯(lián)網(wǎng)接入，同樣適用于其他產(chǎn)品和服務(wù)定價(jià)。需要說(shuō)明的是，這種定價(jià)的效率基礎(chǔ)在于，可以保證有效的市場(chǎng)準(zhǔn)入；不僅如此，這種定價(jià)原則還具有競(jìng)爭(zhēng)中性的特征。也就是說(shuō)，這是一個(gè)簡(jiǎn)單的自己購(gòu)買還是外包的問(wèn)題，當(dāng)接入服務(wù)收入能夠補(bǔ)償企業(yè)機(jī)會(huì)成本時(shí)，只要企業(yè)是極大化利潤(rùn)的理性企業(yè)，就不會(huì)在乎是通過(guò)自己提供最終服務(wù)盈利，還是通過(guò)提供接入服務(wù)進(jìn)行盈利，這意味著，在這種接入定價(jià)機(jī)制下，企業(yè)根本不可能產(chǎn)生排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的動(dòng)機(jī)。
對(duì)此，也許有人會(huì)質(zhì)疑企業(yè)利潤(rùn)作為機(jī)會(huì)成本的公正性。是的，也許這部分利潤(rùn)本身具有一定的原罪，但是互聯(lián)網(wǎng)接入市場(chǎng)實(shí)行市場(chǎng)定價(jià)意味著，除非政府規(guī)定正義的定價(jià)準(zhǔn)則，否則說(shuō)明已經(jīng)承認(rèn)這部分利潤(rùn)的合法性，同時(shí)也就認(rèn)可了以這個(gè)利潤(rùn)為基礎(chǔ)的基于機(jī)會(huì)成本定價(jià)的合法性。當(dāng)然，正因?yàn)檫@部分利潤(rùn)可能存在原罪，在很多國(guó)家的接入管制定價(jià)中，采用了其他的定價(jià)原則，比如拉姆士定價(jià)原則。但從根本上講，無(wú)論采用什么樣的定價(jià)原則，接入定價(jià)都必須考慮機(jī)會(huì)成本，必須認(rèn)可為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供接入服務(wù)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生的替代。需要強(qiáng)調(diào)的是，拉姆士定價(jià)原則雖然更具有正義性，但只有在政府直接管制接入定價(jià)時(shí)適用，如果在反壟斷執(zhí)法中也規(guī)定這樣的定價(jià)原則，在本質(zhì)上無(wú)異于使反壟斷機(jī)構(gòu)充當(dāng)價(jià)格管制者，這顯然是電信管理體制的倒退。
其次，在考慮機(jī)會(huì)成本的基礎(chǔ)上，還必須深入分析產(chǎn)業(yè)特征。在分析電信企業(yè)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)接入采取區(qū)別定價(jià)的證據(jù)時(shí)，也許有人會(huì)認(rèn)為，即使考慮企業(yè)的機(jī)會(huì)成本，并且假設(shè)極端的有效成分定價(jià)原則，那么鑒于目前的定價(jià)證據(jù)顯示，有些接入定價(jià)很高，甚至超過(guò)了零售價(jià)格，產(chǎn)生所謂的零售倒掛，那么這種定價(jià)顯然難以得到合理的解釋，而只能理解為出于排除和限制競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)。
對(duì)此，還需要深入理解互聯(lián)網(wǎng)接入的產(chǎn)業(yè)特征。作為一個(gè)常識(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被認(rèn)為是一個(gè)雙邊市場(chǎng)，具有非常顯著的外部性：終端用戶的互聯(lián)網(wǎng)接入所得到的效用，依賴于信息源的存在；反過(guò)來(lái)，信息源提供商之所以接入，是因?yàn)橛写罅康挠脩艚尤�。也就是說(shuō)，用戶接入市場(chǎng)與應(yīng)用接入市場(chǎng)相互依賴、相互制約。毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)接入的這種雙邊市場(chǎng)特征增加了競(jìng)爭(zhēng)分析的復(fù)雜性，但又是考察企業(yè)定價(jià)合理性時(shí)必須面對(duì)的。
在考慮了雙邊市場(chǎng)特征后，接入價(jià)格很高，甚至查過(guò)零售價(jià)格，就不是難以理解的事了，這是因?yàn)樘峁┙尤虢o企業(yè)帶來(lái)的機(jī)會(huì)成本，不僅包括給某一端接入市場(chǎng)帶來(lái)的直接損失，而且包括由此給另一端接入市場(chǎng)帶來(lái)的損失，比如說(shuō)家庭用戶寬帶市場(chǎng)接入的替代，對(duì)信息源接入市場(chǎng)造成的損失。而估計(jì)這樣的間接損失并非易事，這需要分析互聯(lián)網(wǎng)接入市場(chǎng)的網(wǎng)絡(luò)外部性，從根本上講，需要對(duì)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)價(jià)值進(jìn)行估值。
由此可見(jiàn)，在本案中判定電信和聯(lián)通的區(qū)別定價(jià)行為屬于濫用市場(chǎng)地位行為的關(guān)鍵證據(jù)既不是區(qū)別定價(jià)本身，也不是對(duì)直接競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取更高的寬帶接入價(jià)格，更不是接入價(jià)格的零售倒掛，而是向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收取的寬帶接入價(jià)格是否高于包括合理機(jī)會(huì)成本在內(nèi)的所有成本。為此反壟斷機(jī)構(gòu)需要確定：一是寬帶接入定價(jià)的合理標(biāo)準(zhǔn)；二是判定實(shí)際價(jià)格是否超過(guò)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
不難看出，濫用市場(chǎng)地位的判定需要很高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也正因?yàn)槿绱耍啾炔①?gòu)和壟斷協(xié)議而言，濫用支配地位的案子在實(shí)際中很難判定，或者說(shuō)濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)定的作用非常有限。實(shí)際上，證明企業(yè)具有排斥和限制競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)是一件非常困難的事情，甚至在一般情況下就是一個(gè)偽命題，這也是包括芝加哥學(xué)派在內(nèi)的自由經(jīng)濟(jì)學(xué)家們，對(duì)濫用條款持否定態(tài)度的根本原因。
3 未來(lái)電信改革之路
實(shí)際上，雖然這個(gè)案子的焦點(diǎn)集中在互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的接入問(wèn)題上，但折射出很多電信改革乃至整個(gè)壟斷行業(yè)改革的深層次問(wèn)題，也許更值得關(guān)注。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，前面的分析并不是想否認(rèn)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通存在壟斷問(wèn)題，更不是反對(duì)發(fā)改委反壟斷局對(duì)這兩家企業(yè)發(fā)起反壟斷調(diào)查，而只是希望通過(guò)說(shuō)明認(rèn)定濫用行為需要較高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)說(shuō)明反壟斷法對(duì)于打破壟斷的作用是多么的有限。實(shí)際上，雖然這個(gè)案子的焦點(diǎn)集中在互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的接入問(wèn)題上，但折射出很多電信改革乃至整個(gè)壟斷行業(yè)改革的深層次問(wèn)題，也許更值得關(guān)注。
首先，一些機(jī)制層面的問(wèn)題迫切需要解決。很多分析都已經(jīng)敏銳地指出，并且發(fā)改委反壟斷局也已經(jīng)注意到，本案與互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通問(wèn)題密切相關(guān)。其背后的基本邏輯是，如果互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通機(jī)制理順了，不但能夠在不同接入層次增加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也會(huì)大大減少雙邊市場(chǎng)之間外部性的影響，這樣就會(huì)大大降低互聯(lián)網(wǎng)骨干企業(yè)的機(jī)會(huì)成本，從而降低寬帶接入的價(jià)格。
但非常遺憾的是，由于種種原因，在互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通和網(wǎng)間結(jié)算問(wèn)題上矛盾重重，一直沒(méi)有得到有效的解決，由此導(dǎo)致企業(yè)之間利益沖突不斷加劇，并且使互聯(lián)網(wǎng)接入定價(jià)行為產(chǎn)生很大的扭曲，嚴(yán)重制約了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，最終導(dǎo)致矛盾的爆發(fā)。當(dāng)然，從法律意義上講，在現(xiàn)有監(jiān)管體制下，互聯(lián)互通問(wèn)題本身尚有管轄權(quán)不清的問(wèn)題，但無(wú)論如何，徹底解決互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通問(wèn)題，顯然需要行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與反壟斷機(jī)構(gòu)的密切配合。從這個(gè)意義上講，本案不但對(duì)推動(dòng)解決互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)的互聯(lián)互通問(wèn)題具有重要意義，同時(shí)對(duì)電力、銀行卡等其他產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)接入問(wèn)題的解決也具有重要啟示。
除了互聯(lián)互通以外，另一個(gè)非常值得關(guān)注的問(wèn)題是，這次電信反壟斷對(duì)于電信乃至其他壟斷行業(yè)的放松管制改革，將會(huì)產(chǎn)生重要影響。在打破壟斷、引入競(jìng)爭(zhēng)之后，如果有效競(jìng)爭(zhēng)尚未形成，那么一個(gè)重要的政策問(wèn)題是，是否有必要像對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)那樣繼續(xù)放松管制。如果放松管制的結(jié)果是，反壟斷機(jī)構(gòu)變成實(shí)際上的行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，比如由反壟斷機(jī)構(gòu)在事實(shí)上制定互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)接入價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)甚至直接定價(jià)，這不但是一種不符合專業(yè)分工的低效的制度安排，而且也會(huì)影響監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)一步放松管制的動(dòng)機(jī)。
實(shí)際上，該案子的目前進(jìn)展已經(jīng)暴露出這方面的問(wèn)題，需要反壟斷機(jī)構(gòu)給予高度警惕。根據(jù)案子的最新進(jìn)展，中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通已經(jīng)按照反壟斷機(jī)構(gòu)的要求做出了整改的承諾，以便中止反壟斷調(diào)查，但雙方還糾纏在一些具體的細(xì)節(jié)上，其中包括企業(yè)對(duì)寬帶接入價(jià)格調(diào)整的承諾。這實(shí)際上等于反壟斷機(jī)構(gòu)在充當(dāng)價(jià)格監(jiān)管者，這樣做不但在《反壟斷法》中找不到任何法律依據(jù)，也是反壟斷執(zhí)法需要竭力避免的問(wèn)題，更重要的是會(huì)引起不必要的管轄權(quán)糾紛，為今后反壟斷執(zhí)法中相關(guān)政府部門的合作，制造一個(gè)很不好的先例。
其次，很多重要的體制問(wèn)題需要解決�；ヂ�(lián)互通問(wèn)題固然重要，在短期內(nèi)也確實(shí)是下一步解決問(wèn)題的方向，但如果不解決一些重要的體制問(wèn)題，即使解決了互聯(lián)互通問(wèn)題，也不會(huì)從根本上解決其背后的深層次問(wèn)題，而且實(shí)實(shí)在在地講，也很難解決互聯(lián)互通問(wèn)題。
至少在現(xiàn)階段，最需要也是有可能解決的體制問(wèn)題是競(jìng)爭(zhēng)體制的理順。對(duì)此，有些專家建議，通過(guò)借鑒當(dāng)年美國(guó)司法部拆分AT&T和英國(guó)重組英國(guó)電信的辦法，對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通進(jìn)一步重組。重組固然不失為一種辦法，但并不能解決根本問(wèn)題，從根本上講，即使把中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通的數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)拆分出來(lái)，無(wú)非是壟斷的轉(zhuǎn)移而已，仍無(wú)法解決有效競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。實(shí)際上，這種所謂的縱向拆分是一種過(guò)于簡(jiǎn)單化的政策建議，因?yàn)樗豢紤]了監(jiān)管的訴求，而根本罔顧商業(yè)世界中垂直整合這種組織安排的天然理性，在以創(chuàng)新為特征的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，其合理性尤其值得懷疑。
目前存在的諸多矛盾似乎表明，雖然電信業(yè)經(jīng)過(guò)了多次重組，但有效競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題仍沒(méi)有解決，這實(shí)際上也昭示著，在現(xiàn)有體制下，僅僅通過(guò)對(duì)存量進(jìn)行重組的方式來(lái)促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，其有效性已經(jīng)非常有限。解決有效競(jìng)爭(zhēng)的根本出路，還在于進(jìn)一步放開市場(chǎng)準(zhǔn)入，讓新競(jìng)爭(zhēng)者參與競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)然，在很短的時(shí)間內(nèi)，并在不大可能讓民營(yíng)資本進(jìn)來(lái)的前提下，培育一個(gè)能有效參與競(jìng)爭(zhēng)的新競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手并不現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，需要重新架構(gòu)電信市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，在三網(wǎng)融合的背景下，通過(guò)電信和廣電相互融合來(lái)引入新競(jìng)爭(zhēng)者，不但可以解決競(jìng)爭(zhēng)體制問(wèn)題，也是三網(wǎng)融合破冰的關(guān)鍵。
最后，需要解決頂層設(shè)計(jì)問(wèn)題。無(wú)論是機(jī)制層面的問(wèn)題，還是體制層面的問(wèn)題，如果不解決關(guān)鍵的頂層設(shè)計(jì)問(wèn)題，都無(wú)法從根本上得到解決。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，最根本的頂層設(shè)計(jì)問(wèn)題，是要解決電信業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。應(yīng)該說(shuō)，目前為止的所有電信改革，都還沒(méi)有在根本上觸及產(chǎn)權(quán)制度。堅(jiān)持這種改革路徑秉承的一個(gè)基本理念是，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)可以提供改進(jìn)行業(yè)績(jī)效所需要的主要制度源泉。但此次事件所折射出的深層的行業(yè)發(fā)展矛盾說(shuō)明，這種理念在過(guò)去也許是正確的，但在產(chǎn)權(quán)改革構(gòu)成改革瓶頸的情況下，體制和機(jī)制改革的空間已經(jīng)相當(dāng)有限。
實(shí)際上，監(jiān)管改革這些年來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，似乎在驗(yàn)證一個(gè)無(wú)奈的事實(shí)，那就是國(guó)企無(wú)監(jiān)管。對(duì)于此次電信業(yè)的反壟斷調(diào)查，非�？梢钥隙ǖ氖�，如果不是在現(xiàn)有的國(guó)有產(chǎn)權(quán)背景下，本案所涉及的很多問(wèn)題根本就不會(huì)存在，或者即使存在，監(jiān)管的難度也會(huì)小很多。
必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，電信的產(chǎn)權(quán)改革目前還是一道難以逾越的鴻溝。但至少?gòu)募夹g(shù)上講，隨著技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)層面不斷的技術(shù)進(jìn)步，保持國(guó)家控制的技術(shù)經(jīng)濟(jì)原因已經(jīng)基本不存在。在這種情況下，是否推進(jìn)電信業(yè)產(chǎn)權(quán)改革，就變成一個(gè)非常關(guān)鍵的頂層設(shè)計(jì)問(wèn)題。這不但需要政府對(duì)未來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)具有準(zhǔn)確的戰(zhàn)略把握，對(duì)深化體制改革具有很高的政治意愿，當(dāng)然也需要高度的政治智慧，沖破改革面對(duì)的各種阻力。
但中國(guó)電信業(yè)的希望正在于此。
